。否定醫(yī)生收受藥品回扣行為構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)則認(rèn)為，由于國(guó)有醫(yī)院的醫(yī)生并不行使國(guó)家權(quán)力
，不符合受賄罪的構(gòu)成要件中主體的規(guī)定
。對(duì)醫(yī)生收受處方回扣行為在刑法尚未明確的情況下，只能對(duì)其進(jìn)行黨紀(jì)
、政紀(jì)處分。
首先
，明確商業(yè)賄賂與商業(yè)賄賂罪
、公務(wù)受賄罪之間的關(guān)系。商業(yè)賄賂是一個(gè)行政法律關(guān)系下的名詞
，而商業(yè)賄賂罪與公務(wù)受賄罪是刑事法律關(guān)系下的名詞
。前者是指違反我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條的違法行為
，即經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為，而后者則是符合《刑法》第一百六十三條或三百八十五條的犯罪行為
。
從中可以看出
，商業(yè)賄賂行為中只有一部分違法行為可以被認(rèn)定屬于犯罪行為，而根據(jù)其犯罪主體的不同
，依據(jù)《刑法》第一百六十三條或三百八十五條的規(guī)定
，構(gòu)成商業(yè)賄賂罪或公務(wù)受賄罪。在商業(yè)賄賂罪與公務(wù)受賄罪中
，又有部分犯罪行為并不具有商業(yè)賄賂行為
，因?yàn)槠渫耆梢圆淮嬖凇颁N售或者購(gòu)買商品”。
國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利
，索取他人財(cái)物的
，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的
；國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件
，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益
，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的
，都可以構(gòu)成公務(wù)受賄罪，但并不存在商業(yè)賄賂行為
。只有國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中
，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣
、手續(xù)費(fèi)
，歸個(gè)人所有的，才屬于具有商業(yè)賄賂行為的公務(wù)受賄罪
。
同樣
，“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”利用職務(wù)上的便利
，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物
，為他人牟取利益，可以構(gòu)成商業(yè)受賄罪
，但并不存在商業(yè)賄賂行為
。只有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中
，利用職務(wù)上的便利
，違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)
，歸個(gè)人所有的
，才屬于具有商業(yè)賄賂行為的商業(yè)賄賂罪
。
所以，《修正案》特別明確規(guī)定
，國(guó)有公司
、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司
、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有受賄行為的
，依照《刑法》第三百八十五條——公務(wù)受賄罪定罪處罰。
根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定
，從事公務(wù)是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)
、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位
、人民團(tuán)體等履行組織
、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督
、管理等職責(zé)
。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)
。因此
，公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政管理人員，如院長(zhǎng)
、藥劑科負(fù)責(zé)人
、財(cái)務(wù)處負(fù)責(zé)人、藥事委員會(huì)委員
，均可在司法實(shí)踐中被視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員
，從而具有公務(wù)受賄罪犯罪主體的適格條件。
根除藥品營(yíng)銷中商業(yè)賄賂行為的對(duì)策
1. 企業(yè)應(yīng)該主動(dòng)有所作為
首先
，作為科技含量高
、投資風(fēng)險(xiǎn)大的醫(yī)藥企業(yè)，要想在嚴(yán)峻的外部環(huán)境下生存發(fā)展
，主要就是要提升產(chǎn)品的核心競(jìng)爭(zhēng)力
。醫(yī)藥行業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力歸根結(jié)底體現(xiàn)在新藥研發(fā)能力上，所以我國(guó)的醫(yī)藥行業(yè)只有徹底改變當(dāng)前以仿制藥作為支撐企業(yè)發(fā)展的“核心”力量的現(xiàn)狀
，加大自主研發(fā)投入
，并增強(qiáng)與藥物研究所的合作，爭(zhēng)取到有前景的新品種
，不斷創(chuàng)新自己的核心產(chǎn)品
，只有這樣企業(yè)才能在殘酷的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占有一席之地，并不斷發(fā)展壯大
。?
其次
，鑒于目前宏觀環(huán)境的改變和未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)，企業(yè)不應(yīng)墨守陳舊的營(yíng)銷模式
，而應(yīng)采用和推行新的專業(yè)化的學(xué)術(shù)營(yíng)銷模式
，塑造良好的企業(yè)形象，宣傳企業(yè)文化
，使之深入人心
，在醫(yī)生和消費(fèi)者中產(chǎn)生一定的品牌效應(yīng)。?
2. 政府具有不可推卸的責(zé)任
2.1 加強(qiáng)調(diào)控
，制止醫(yī)藥企業(yè)低水平重復(fù)仿制?
調(diào)整醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)
，整合資源，關(guān)并一些生產(chǎn)能力低下
、產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力弱的企業(yè)
，提高醫(yī)藥行業(yè)的市場(chǎng)集中度，形成規(guī)模效應(yīng)
，從而使醫(yī)藥企業(yè)進(jìn)入良性發(fā)展
、有序競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)，為醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展?fàn)I造一個(gè)良好的外部環(huán)境
。?
2.2 改革醫(yī)療收入分配制度
，對(duì)違規(guī)、違法行為加大懲罰力度
國(guó)家應(yīng)盡快改革現(xiàn)行的醫(yī)療衛(wèi)生收入分配制度
，比如提高門診費(fèi)和技術(shù)性的服務(wù)收費(fèi)等
，使之能真正體現(xiàn)醫(yī)生的技術(shù)價(jià)值、知識(shí)價(jià)值和風(fēng)險(xiǎn)價(jià)值
，使醫(yī)生的收入與付出相匹配
，從而提高他們的地位、保障他們的利益
，消除由于外部因素造成的不平衡心理
。在保障他們利益的前提下，改進(jìn)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)
，加大對(duì)醫(yī)生受賄行為的懲罰力度
，首先建立完善的法律法規(guī)以明確商業(yè)賄賂行為的界限。越過(guò)違法界限者一經(jīng)查出
，則嚴(yán)厲懲處
，輕則吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，觸犯刑律則依法進(jìn)行刑事處罰
，真正體現(xiàn)法律的威懾力
。?
2.3 建立舉報(bào)人制度?
針對(duì)商業(yè)賄賂行為隱蔽、查處難的情況，國(guó)家應(yīng)建立舉報(bào)人制度
，應(yīng)規(guī)定要為舉報(bào)人嚴(yán)格保密
，不得以任何形式泄露舉報(bào)人的真實(shí)身份；不得以任何理由解雇或用其他任何方式打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人〔4〕
。這在一定程度上對(duì)一些存有僥幸心理的醫(yī)生也能起到威懾作用
。
由于我國(guó)醫(yī)藥市場(chǎng)和醫(yī)療體制的現(xiàn)狀，造成在藥品購(gòu)銷領(lǐng)域中商業(yè)賄賂盛行的原因多樣
、復(fù)雜
，所以僅靠上述幾點(diǎn)措施不能確保根除這一現(xiàn)象。國(guó)家還應(yīng)該多管齊下
，從更廣的層面上
、更深的源頭上治理商業(yè)賄賂現(xiàn)象，比如改革現(xiàn)有醫(yī)療體制
、規(guī)范藥品招標(biāo)制度和醫(yī)院進(jìn)藥制度等
，只有這樣才能使這次在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行的整治醫(yī)療行業(yè)商業(yè)賄賂不流于形式，確實(shí)為制定防范商業(yè)賄賂長(zhǎng)效機(jī)制開(kāi)個(gè)好頭
。?
第三題
根據(jù)國(guó)家食品藥品監(jiān)管局《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證管理辦法》等有關(guān)規(guī)定
， 2006年11月組織對(duì)GSP認(rèn)證期滿兩年的15家藥品批發(fā)企業(yè)、10家藥品零售連鎖企業(yè)實(shí)施監(jiān)督檢查
，并對(duì)限期整改的11家經(jīng)營(yíng)企業(yè)和申請(qǐng)延期監(jiān)督檢查的15家經(jīng)營(yíng)企業(yè)實(shí)施跟蹤檢查?div id="m50uktp" class="box-center"> ，F(xiàn)將有關(guān)檢查情況通報(bào)如下：
一、基本情況
本次應(yīng)檢查企業(yè)51家
，實(shí)際檢查33家
。與前幾次監(jiān)督檢查相比，這次被查藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)的法律意識(shí)
、質(zhì)量管理意識(shí)有了明顯增強(qiáng)
，藥品經(jīng)營(yíng)從業(yè)人員素質(zhì)和質(zhì)量管理水平有所提高，藥品倉(cāng)儲(chǔ)養(yǎng)護(hù)設(shè)施設(shè)備日趨完備
，藥品的儲(chǔ)存環(huán)境得到進(jìn)一步改善
，信息化程度進(jìn)一步提高，智能化的高新技術(shù)也日漸融入企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中
。
二
、存在問(wèn)題
（一）對(duì)認(rèn)證提出的缺陷項(xiàng)目仍未整改等現(xiàn)象較嚴(yán)重。1
、有7家企業(yè)對(duì)質(zhì)量管理制度執(zhí)行情況不力
，普遍存在著檢查周期偏長(zhǎng)、內(nèi)容不細(xì)
、自查不認(rèn)真
、質(zhì)管機(jī)構(gòu)整改督查不到位
。2、有
4家企業(yè)對(duì)直接接觸藥品崗位的工作人員未及時(shí)體檢或體檢項(xiàng)目不全
。3
、有9家企業(yè)對(duì)職工教育培訓(xùn)工作不重視，企業(yè)質(zhì)量管理人員未經(jīng)培訓(xùn)即上崗
，對(duì)法律法規(guī)條款的學(xué)習(xí)理解不足
，忽視對(duì)一般崗位人員的知識(shí)普及
。4
、有14家企業(yè)對(duì)倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)施配備不夠，如庫(kù)房地面不夠光潔
，墻壁可見(jiàn)輕微霉斑
，庫(kù)區(qū)門窗密封不嚴(yán)，易串味庫(kù)缺乏通風(fēng)設(shè)施
。5
、有16家企業(yè)藥品儲(chǔ)存養(yǎng)護(hù)措施不完善，個(gè)別企業(yè)尚未配齊必要的驗(yàn)收養(yǎng)護(hù)儀器
；驗(yàn)收養(yǎng)護(hù)儀器使用率低
，養(yǎng)護(hù)操作不規(guī)范，驗(yàn)收養(yǎng)護(hù)儀器無(wú)使用紀(jì)錄或紀(jì)錄與實(shí)際不符
，藥品養(yǎng)護(hù)人員對(duì)養(yǎng)護(hù)用儀器設(shè)備維護(hù)管理不夠
，養(yǎng)護(hù)人員庫(kù)區(qū)藥品合理儲(chǔ)存指導(dǎo)不夠等等。6
、有16家企業(yè)對(duì)前一次認(rèn)證提出的缺陷項(xiàng)目至今仍未完全整改到位
，占檢查企業(yè)總數(shù)的44％，其中一項(xiàng)未整改的有10家
、二項(xiàng)未整改的5家
、三項(xiàng)未整改的1家。
（二）擅自變更許可事項(xiàng)
。根據(jù)藥品監(jiān)督管理的有關(guān)規(guī)定
，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在許可事項(xiàng)發(fā)生變更30日前，向原發(fā)證機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)?jiān)S可事項(xiàng)變更登記
。未經(jīng)批準(zhǔn)
，不得變更許可事項(xiàng)。檢查中發(fā)現(xiàn)
，部分企業(yè)缺乏法制意識(shí)
，質(zhì)量意識(shí)淡化，極不重視許可事項(xiàng)變更程序
，給藥品監(jiān)管工作帶來(lái)了很大的難度
。擅自變更經(jīng)營(yíng)地址的企業(yè)有3家，擅自變更倉(cāng)庫(kù)地址的企業(yè)有4家，擅自變更企業(yè)負(fù)責(zé)人和質(zhì)量負(fù)責(zé)人
、質(zhì)量管理人員的企業(yè)有12家
。擅自變更許可事項(xiàng)的企業(yè)有：蘇州國(guó)征醫(yī)藥有限公司、江蘇海王星辰健康藥房連鎖有限公司
、連云港市東海醫(yī)藥有限公司
、贛榆縣醫(yī)藥有限公司、連云港市灌云醫(yī)藥有限公司
、連云港九源醫(yī)藥有限公司
、揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)江蘇海陵醫(yī)藥有限公司、江蘇省醫(yī)藥保健品進(jìn)出口（集團(tuán)）公司
、南京機(jī)械五金礦產(chǎn)醫(yī)藥保健品進(jìn)出口有限責(zé)任公司
、鹽城華泰醫(yī)藥有限公司、鹽城同德藥業(yè)有限公司
、泗陽(yáng)縣明康藥業(yè)連鎖有限公司
、江蘇永泰醫(yī)藥有限公司。
（三）在執(zhí)行GSP等有關(guān)規(guī)定方面存在嚴(yán)重缺陷的有3家
。分別是：昆山九州通大藥房連鎖有限公司
、南京機(jī)械五金礦產(chǎn)醫(yī)藥保健品進(jìn)出口有限責(zé)任公司、盱眙都梁大藥房連鎖有限公司
。
三
、處理意見(jiàn)
（一）對(duì)再次被認(rèn)定為存在嚴(yán)重缺陷的昆山九州通大藥房連鎖有限公司，由所在地省轄市食品藥品監(jiān)管局依照法律法規(guī)予以處罰
；對(duì)檢查存在嚴(yán)重缺陷項(xiàng)目的南京機(jī)械五金礦產(chǎn)醫(yī)藥保健品進(jìn)出口有限責(zé)任公司
、盱眙都梁大藥房連鎖有限公司等二家企業(yè)，由所在地省轄市食品藥品監(jiān)管局依照國(guó)家食品藥品監(jiān)管局《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》
、《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證管理辦法》責(zé)令其限期整改
；對(duì)存在嚴(yán)重違規(guī)行為的蘇州市國(guó)征醫(yī)藥有限公司等12家企業(yè)，由所在地省轄市食品藥品監(jiān)管局責(zé)成整改并依法予以處罰
；并將以上處理結(jié)果于2007年2月10日前告我局藥品市場(chǎng)監(jiān)督處
。對(duì)屢次經(jīng)責(zé)令整改仍不符合要求的，將按照有關(guān)法律
、法規(guī)嚴(yán)肅查處
。
（二）對(duì)兩次以上申請(qǐng)延期監(jiān)督檢查的江都市中天醫(yī)藥有限公司、南通醫(yī)藥股份有限公司
、南通市健成醫(yī)藥有限公司
、海安天明大藥房有限公司、漣水縣醫(yī)藥公司
、常州市同立醫(yī)藥連鎖有限公司
、南京醫(yī)藥國(guó)藥有限公司
、南京醫(yī)藥鐘山藥品銷售有限公司、南京醫(yī)藥大廠藥品有限公司
、睢寧縣恒昌醫(yī)藥有限公司等10家企業(yè)
，由所在地省轄市食品藥品監(jiān)管局查明原因，并于2007年2月10日前報(bào)我局藥品市場(chǎng)監(jiān)督處
。對(duì)停
